本文作者:van

质权、留置和定金_抵押权和质权哪个优先受偿_抵押权和质权哪个优先

van 2020-09-01 08:39:12 推荐阅读:如何选择一个高品质的吸尘器
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摘要: 担保是指在各种经济活动中,债权人为保障其债权的实现,要求债务人提供担保。担保一般分为保证、抵押、质押、留置、定金。本文为上半部分,主要介绍了保证、抵押合同在实践中应当注意的事项,以及保证人和抵押权人应该如何保障自己的利益。保证是指保证人与债

担保是指在各种经济活动中,债权人为保障其债权的实现,要求债务人提供担保。担保一般分为保证、抵押、质押、留置、定金。本文为上半部分,主要介绍了保证、抵押合同在实践中应当注意的事项,以及保证人和抵押权人应该如何保障自己的利益。

保证是指保证人与债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

(二) 一般保证和连带保证的主要区别在于一般保证人享有先诉抗辩权,而连带保证人不享有。

1、一般保证是指当事人在保证合同中约定,当债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。

在债权人未通过起诉或者仲裁的方式要求债务人履行债务,并依法强制履行仍不能完全受偿时,一般保证人有权利拒绝承担保证责任,这种权利我们称之为先诉抗辩权。

故一般保证中的债权人请求保证人承担保证责任,不但要证明债务人不履行债务的事实,还要证明就主债务人的财产依法强制执行(即起诉或仲裁)后仍不能完全受偿的情况。

保证人有证据证明曾向债权人提供债务人有可供执行的财产的真实情况且债权人怠于向该债务人主张债权。

免除范围:在债务人可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

案情简介:村镇银行与龙首公司于2012年7月12日签订《流动资金借款合同》,借款合同约定:龙首公司向村镇银行借款人民币8,000,000元用于自身流动资金,借款期限自2012年7月12日至2014年7月11日止;村镇银行与华强公司于2012年7月12日签订《保证合同》,《保证合同》约定:为确保村镇银行与龙首公司所签订的《流动资金借款合同》的履行,华强公司愿意向村镇银行提供连带保证担保,保证范围包括全部贷款本金8,000,000元及利息、借款人违约金、损害赔偿金和实现债权的费用,保证期间为两年。

争议焦点:本案的焦点之一是华强公司的担保责任应否免除的问题。

(一审法院)认为根据《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)第十八条规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”判决华强公司对上述款项承担保证责任。

(二审法院)认为根据担保法的第十八条规定说明,连带责任的保证人与债务人对债权人的偿债义务而言,处于相同的法律地位,没有先后之分,债务到期时,债权人可以选择债务人偿还债务,也可以不论债务人的财产状况,而越过债务人直接向保证人请求偿还债务。因此,债务人是否有可供执行的财产、财产是否因债权人怠于行使权利而致价值减损,均不影响连带责任的保证人承担保证责任。故原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。

(三)保证期间是保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后,保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。

1、有约定从约定;

2、未约定或者约定不明的,保证期间为6个月。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定。

3、保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起二年。

在一般保证期间内,如果债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任。

在连带责任保证期间内,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

《担保法》第二十五条规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。”《担保法解释》第三十一条规定:“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”《担保法解释》第三十四条第一款规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效”。律师解读:就一般保证而言,保证人享有先诉抗辩权,根据《担保法》第二十五条第二款规定如果债权人向债务人提起诉讼或者仲裁,此时保证期间中断,但《担保法解释》第三十一条又明确保证期间是不中断的,且在实践中很容易出现至案件终结判决生效时保证期间已过的情况,故在债权人提起诉讼或者仲裁时,保证期间不是中断而是不复存在,直到判决或者仲裁裁决生效之日起,保证合同的诉讼时效开始起算,而在审理或者仲裁的这一时间段既不属于保证期间也不属于诉讼时效。

就连带保证而言,从债权人在保证期间届满前向保证人要求承担保证责任之日起,保证合同的诉讼时效即开始起算,保证期间即丧失作用。

《担保法解释》第三十六条规定:一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。

一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。

1、人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的,应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的,保证人只能按照承担责任的事实,另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

2、保证人的追偿权范围应为保证人清偿的债权金额以及保证人清偿之日起的法定利息。

3、保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

《担保法》第三十二条规定:人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。

《担保法解释》第四十四条规定:保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利。

债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。”第四十五条规定:“债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

抵押是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。

1、土地所有权

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